2019年11月15日上午，应武汉大学劳动与社会保障法研究中心邀请，台湾国防大学管理学院法律系钟秉正教授、台湾政治大学法律系林佳和副教授、上海财经大学法学院王全兴教授以及中国人民大学法学院林嘉教授在武汉大学法学院围绕“老龄化背景下老年人权益保障问题”进行了讨论。本次论坛由武汉大学劳动与社会保障法研究中心主任喻术红教授、副主任张荣芳教授担任主持人，由中南财经政法大学法学院徐智华教授、武汉科技大学文法与经济学院法律系问清泓教授、湖南大学法学院金昱茜助理教授、中南财经政法大学法学院韩桂君教授、华中科技大学法学院汪敏副教授、武汉理工大学文法学院何平副教授、武汉大学人权研究院院长张万洪教授、湖北维思德律师事务所魏以军主任担任与谈人，同时，武汉大学劳动与社会保障法研究中心部分博士生、硕士生参与了此次论坛。

壹

“台湾地区老龄化背景下老年人权益保障问题”

主题一

台湾地区长照法令与规范

钟秉正教授

首先，钟秉正教授介绍了“逐步兴起的长照法制”。他从照护的概念入手，对需要照护的主体进行了明确的界定，指出照护服务的范围包括身体卫生、饮食协助、行动协助、家务协助几个方面。他认为目前台湾地区存在的问题主要包括长照行政组织分歧、长照机构管理困境、长照人力培训。具体体现为现行机构的法律属性存在分歧；现行居家照顾服务员职业门槛低，未能形成新就业市场；以“外劳”为主的服务是否具备专业性；工人权利如何保障等。

其次，钟秉正教授从保费制和税收制两个视角介绍了“长照之经济安全法制”，他指出长照保险法是基于长照责任从家庭风险到社会风险的转移提出的，目前世界上的长照模式包括保险（德国、日本）、津贴（奥地利）和救助三种。

再次，他介绍了长照保险法与长照服务法的关系，依据老人福利法制定的长照十年计划，从长照十年计划服务输送体系、长照十年计划检讨、长照十年计划2.0增加服务弹性等方面对长照计划的完善进行了分析。

最后，钟秉正教授做了总结。他认为长照法制乃社会法的重要一环，我们应当从经济安全、机构管制、人员培训三个方面分析如何推进长照法制的发展，并提出稳定的财源尤为关键，我们应当着手解决现行长照计划在长照人员培训、外劳、财源等方面存在的问题。

主题二

中高龄劳动法：歧视禁止、平等促进—劳动与就业

林佳和副教授

首先，林佳和副教授介绍了本次报告的背景，即在老年化与少子化冲击下，工作人口年龄不断下降、社会经济的永续性遭到破坏。因此，有必要开发老年人闲置的劳动力、解决与缓和老年人贫穷问题。

其次，林佳和副教授从“劳动法与劳动政策”角度提出了平等的三个面向，即消极之歧视禁止、积极的平等促进和就业促进。他从“AGEISM——基本思维与基础”视角出发，认为老年人劳动作为法律问题，应当采取“对其考察通常是个别而非整体劳工考察方式”、“促进与激励手段”等适当的方式。

再次，林佳和副教授从“宪法性平等权/原则贯穿劳动关系”视角介绍了面向一“年龄歧视”，包括直接歧视、间接歧视和中介歧视三个方面。他提出在理论实务中“合理化差别待遇”适用应以“相同的构成要件”、“真实职业资格”和“实质职业要件”为前提，并在此基础上提出了三个审查步骤。同时，他介绍了劳动法常见的事例、德国的法政策以及实务中“不得限制年龄”等内容，指出“年龄之差别待遇”必须建立在“攸关安全”前提下。他将“雇主之组织义务”与“受害劳工权利”进行对比，详细区分了三种类型组织方式对中高龄劳动者的不同影响。

最后，林佳和副教授从“劳动市场政策与中高龄劳工”视角介绍了面向二“外部劳动市场”。他介绍了目前世界上的政治、经济、社会体制包括自由主义、保守古典主义和社会民主主义三种，它们采取的措施包括消极性劳动市场政策和积极性劳动市场政策。他在此基础上提出了改革刍议，即采取混合薪资模式和改良职业训练措施，并提议大家共同思考应当如何正视老年劳动问题。

与谈环节

徐智华教授

徐智华教授提出了三方面问题：

第一，长期照顾保险究竟是属于社会保险范畴还是商业保险范畴？

第二，老年人究竟能做什么工作？我们必须承认老年人在生理上可能存在的问题，很多职业对劳动者都具有生理方面的要求；

第三，长照机构中的人员培训是一个很严重的问题，我们应当借鉴台湾地区的经验，进行专业培训。

问清泓教授

问清泓教授从传统文化角度对老年人劳动问题进行了思考，提出中国的退休年龄该不该延迟的问题，在关于退休延迟的合理性争论下，是否会涉及到年龄歧视，同时认为台湾社区养老经验值得大陆借鉴。

金昱茜助理教授

金昱茜助理教授首先对两个报告进行了总结，进而提出长期照护保险是日常生活的一种需要，台湾地区长照保险不仅是保险，也是一种综合责任分配。林佳和副教授强调平等、消极歧视禁止，就业促进的问题，要从法理的角度去讨论。

贰

大陆地区老龄化背景下老年人权益

保障问题

主题一

超龄劳动者法律地位和权益的政策思考

王全兴教授

首先，王全兴教授从“银发浪潮”引入，指出我国养老资源短缺、高素质人力资源短缺是造成我国超龄劳动者问题的根源。他提出了两个问题：法定退休年龄是应退年龄还是可退年龄？是超龄劳动者还是老年劳动者？同时，他从对超龄劳动者参加劳动的法律条文入手，提出了相关概念界定问题，即究竟是超龄劳动者还是超龄就业者？超龄劳动者是否为国家促进就业的对象？

其次，王全兴教授对超龄劳动者劳动的原因和对中青年就业的可能影响进行分析，他指出改善生活需要是超龄劳动者再就业的主要原因，此外市场需求、超龄劳动者作为优势人力资源更被用人单位看好以及超龄劳动者个人人生价值的实现同样也是超龄劳动者再就业的因素。

再次，王全兴教授从劳动法和社会保险法两个角度对现行法律安排进行了评析。在劳动法层面，他从超龄劳动者与用人单位之间的关系为劳务关系还是劳动关系进行评析。在社会保险法层面，他从延迟退休年龄方面出发进行探讨。王全兴教授认为延迟退休年龄不是改革，退休年龄刚性转向弹性才是改革。对高端、专业超龄劳动者就业不需要市场介入管理，政府有能力、有责任促进一般超龄劳动者就业。同时，延长退休年龄虽是国际趋势，但趋势不等同于现在，我国在改革过程中需充分考虑中国国情实践。

最后，王全兴教授提出了相关建议。总体来讲，退休年龄从刚性转向弹性至少有三种选择。第一，延迟退休续聘劳动，在这种模式下，超龄劳动者与用人单位之间建立劳动关系，用人单位需要续交保险费，超龄劳动者仍适用劳动条件基准。第二，退休后返聘劳动，该种模式并不限制超龄劳动者与用人单位之间建立劳动关系，亦不影响养老保险待遇的享受，超龄劳动者享有劳动收入保护、安全健康保护以及职业伤害保障。第三，退休养老，该模式适用社会保险法，超龄劳动者享受养老待遇。

主题二

老年人就业劳动关系认定问题

林嘉教授

首先，在法律文本上，林嘉教授梳理了《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、最高人民法院《司法解释（三）》的相关规定，认为我国现行的法律法规、司法解释对老年人就业劳动关系问题并没有作出明确规定。

其次，林嘉教授梳理了最高人民法院意见、各地方法院的裁判指导意见、人社部门关于老年人再就业的规定和指导意见。其中，最高人民法院民一庭和行政庭持相反意见，即民一庭认为，老年人能否与再就业单位建立劳动关系，应以其是否已经享受养老保险待遇或领取退休金作为裁判标准；行政庭认为是否已经享受养老保险待遇或领取退休金不应作为裁判标准；各地方法院也做出了不同的裁判指导意见，以深圳市人民法院、河北省高级人民法院和安徽省高级人民法院为代表；人社部门对于老年人再就业的基本态度是劳动者达到法定退休年龄后就不再具有劳动者资格。基于上述分析，林嘉教授认为现阶段存在的问题包括：法律规定不清晰，甚至下位法与上位法规定有冲突；各部门理解和实施法律有差异；法院裁判标准不统一，导致各地出现同案不同判现象。

最后，林嘉教授提出了相关思考的方向。第一，劳动者达到退休年龄是否有劳动权？她认为，我国目前对于退休年龄过于刚性的规定以及人社部的观点是值得商榷的；第二，如何理解《劳动合同法实施条例》第21条是否意味着劳动法上权利能力的终结？她认为劳动能力的终止不能消除劳动法上的主体地位，否则是对基本权利的剥夺；第三，退休人员与用人单位是否为劳动关系，并非是技术层面的操作问题，更多涉及的是价值和观念层面的判断。她认为，从技术层面来看，从属性标准是没有问题的，应当要从保护的目标、保护的对象，对于老年人就业要不要保护等方面找到合法依据。从政策层面上，要处理好就业、老年人权益保护和宏观的就业促进之间的关系；第四，如何保护老年劳动者的劳动权利。她认为这是未来更需要去关注的问题，应为老年人幸福的安度晚年积极寻找相应的对策。

与谈环节

韩桂君教授

韩桂君教授首先对王全兴教授从理论高度上看待超龄劳动者问题表示了高度认同，她认为人类社会从传统到现代的一个重要进步是尊重个体的选择权，如果设定刚性标准，则是对人的选择权的侵犯。因而，把超龄劳动者的劳动权作为选择权更为合理。其次，她认为林嘉教授通过寻求大量法律依据的方式进行研究是值得学习和借鉴的研究方式，她指出年龄不应当作为认定劳动关系抑或劳务关系的标准，老年人的平等和尊严也应当保障。最后，她认为基于老年人存在的差异性，我们不应该将其作为社会的负担，而应当有针对性的进行社会扶助。

汪敏副教授

汪敏副教授针对林嘉教授对各地裁判意见的梳理进行了补充，认为我国的司法实践出现了倒退的情形。她提出了三点意见：第一，我国存在对劳动法适用原则的误解，用人单位保费缴纳义务是基于劳动关系的建立而产生的法定义务，以是否缴纳保费判断劳动关系是本末倒置的一种做法；第二，社会保险法主要功能是保障公民的社会保险权，覆盖范围超出了劳动法上劳动者的范围，不能以已经享受养老保险为由损害劳动者的其他权益；第三，劳动法和社会保险法在退休制度上需要解决衔接不畅的问题。对此应当寻求解决方式，低龄退休对年轻人就业的影响是局部的、短期的，强制性退休制度在世界范围内都有被废除的趋势。

何平副教授

何平副教授认为，老年人权益需要尊重和包容。从法理与权利保护视角来看，类型化主体的权益要寻求其正当性和合理性。他提出了“权利边界”概念，第一，非老年人的权利可能也需要类型化；第二，老年人挤占就业环境，政策如何平衡老年人和年轻人的就业；第三，老年人面临体能问题，反应能力、智力情况衰退的问题，老年人是否还有能力来从事某些工作，需要因人而异。

魏以军主任

魏以军主任从如何定性老年人退休的问题入手进行分析，他认同弹性退休政策，不同的人在同一年龄阶段的身体状况、智力水平都存在着差异。同时，他建议加入“劳动力市场调节”的概念，最大的调节机制应当由市场来发挥作用，结合国家政策以及法理层面的规制、引导和调节，从而达到相应的平衡。

张万洪教授

张万洪教授提出了三点意见：

第一，老龄化已经成为人类社会的趋势，随着科技水平、医疗水平的提高，未来的老龄化无可避免，需要积极应对老龄化；

第二，尽量从人权的角度来看待人口老龄化的问题，关于老年人保障的问题在人权公约等均能找到依据，我们不能囿于社会法方面进行研究，不能画地为牢，需要拓宽自身视角；

第三，在研究过程中，要充分重视国际上的文件（如：《联合国公约》），要充分注意国际社会对老龄问题的立法活动。

现场问答

武汉大学法学院2019级硕士研究生苌雅洁同学针对关于“弹性化退休的改革思路”进行提问。

林嘉教授认为对于延迟退休的研究已经进行了很多年，始终没有得出结论，这与所处的社会、经济环境有关，这一改革背后承载的东西是沉重的。对于弹性退休的适用人群，她认为部分人员（如公务人员、国企工作人员）需要强制退休，如果对其适用弹性退休极易滋生腐败，但市场主体还是应该有相对的选择权。

王全兴教授认为弹性化的具体改革思路很难具体说清楚，主要依靠政府如何设定，这种设定存在一定的风险。政府的担当需要建立在科学的基础上，并对后续影响进行评估。同时，学者需要也建立模型，进行实证研究。

华中科技大学法学院2018级硕士研究生张诗雨同学针对钟秉正教授提出“护工的留存率基本只有两成”的情况，提出能否将长期照护根据不同的类型分成专业和非专业两种。另外，长期照护中是否需分层次，即具有特殊身份的人是否应得到更高层次的照护？能否与政府的照护折抵？

钟秉正教授认为，首先，社会保险提供的是基础保障，在这个层面上所有人均是平等的，不存在特殊身份特殊照顾的问题。其次，专业和非专业人员的配合是可取的，亦可以与志愿者结合在一起，这种结合最关键的是应设置承上启下的管理机制，起到相辅相成的作用。

结语

论坛接近尾声之际，张荣芳教授就论坛进行了精彩总结，并再次对钟秉正教授、林佳和副教授、王全兴教授和林嘉教授的到来表示由衷感谢，本次论坛在全体师生的热烈掌声中圆满结束。

撰稿：商诗琦 张芷诺 摄影：郝欢