2017年11月25日，武汉大学法学院主办、武汉大学民商事法律科学研究中心和《法学评论》编辑部承办、上海市海华永泰律师事务所协办的第一届“中国损害赔偿法理论与实务”研讨会在武汉大学法学院325会议室顺利召开。来自清华大学、中国人民大学、中国社会科学院、北京航空航天大学、吉林大学、大连海事大学、南开大学、南京师范大学、华东政法大学、上海财经大学、上海对外经贸大学、四川大学、西南政法大学、华中科技大学、武汉大学、武汉市青山区人民法院以及上海市海华永泰律师事务所等高等院校和实务部门的五十多位专家学者、法官和律师参加了此次研讨会。“损害赔偿”作为传统的民事责任承担方式，是责任法上的核心之所在。2017年适逢民法典分则编纂之机，本次会议作为一场专题式的学术研讨会，意在汇集学界声音，以推动“中国损害赔偿法理论与实务”相关议题的研究。

上午8时10分，研讨会顺利开幕。会议开幕式由武汉大学法学院院长助理李承亮副教授主持，李承亮副教授一一介绍了到场专家学者，并对各位嘉宾的到来表示热烈欢迎。武汉大学法学院院长助理祝捷教授，武汉大学民商事法律科学研究中心主任、中国法学会民法学研究会副会长孟勤国教授，《法学评论》副主编刘柱彬教授，清华大学法学院党委副书记程啸教授，上海市海华永泰律师事务所特别代表朱红兵律师分别就本次研讨会发表致辞。

本次研讨会以“中国损害赔偿法理论与实务”为议题，由“可赔偿损害的范围”“损失的计算方法”“赔偿责任构成与抗辩事由”“违约损害赔偿”四个单元构成。

第一单元：可赔偿损害的范围

研讨会第一单元由武汉大学法学院张善斌教授主持，清华大学法学院程啸教授、上海对外经贸大学法学院沈小军老师、吉林大学法学院博士研究生徐恋、清华大学法学院博士研究生阮神裕分别作主题报告，华中科技大学法学院姜战军教授、清华大学法学院龙俊副教授、大连海事大学法学院王文军副教授担任与谈人。

程啸教授的报告主题为“损害赔偿法的发展与我国民法典的编纂”。程啸教授指出，我国民法研究中存在“责任法的研究比较丰富，但针对损害赔偿效果的研究成果较少”的问题，并提议在未来民法典的编纂中设置损害赔偿法的总则，对完全赔偿、损害赔偿请求权让与等重要原则和规则作出规定，对损益相抵、过失相抵、损害赔偿金酌减、损害赔偿金的支付方式等规则进行完善。

沈小军老师就“死亡赔偿金内涵确定与计算规则”发表了主题报告。他认为，我国民法上死亡赔偿金制度系建立在被侵权人生命权被侵害的基础之上。死亡赔偿金的赔偿对象应当是财产损失，赔偿内容包括被扶养人扶养费和继承人丧失的继承财产，二者在性质上都是死者将来可能获得的财产，具有重合之处，当存在冲突时，前者优先。死亡赔偿金的计算应当在设置上限的前提下尽可能采取个别化的计算方式，同时可适当考虑被侵权人生前收入水平、被侵权人预期寿命、应当扣除的费用、损益相抵规则等因素。

博士研究生徐恋的报告主题为“侵权财产损害赔偿范围确定之逻辑进路论纲”。他具体从侵权财产损害赔偿范围确定的基点、起点和核心三个方面对该问题进行了阐述。他提出，损害赔偿应适用何种原则取决于界定损害赔偿范围时是否考虑因果关系以外的因素，应当通过“权益”来确定损害范围从而界定侵权责任，并将责任成立因果关系和责任范围因果关系作为确定侵权财产损害赔偿范围的核心。

博士研究生阮神裕以“论侵权法上可得利益损失的合理确定性”为主题进行报告。他认为，应当将作为事实认定问题的损害事实和处于法律评价范畴的损害数额予以区分。由于可得利益损失具有未来性和预测性等特征，因而不同于一般损失，英美法上一般采用合理确定性标准来检验可得利益损失的可发生性问题，相关判断因素包括不法行为人规则、损失数额和证明标准的比例规则、可获得之最佳利益规则等。此外，损害本身的合理确定性，还应当与因果关系问题严格区分。

与谈环节，姜战军教授针对发言人的观点，就完全赔偿原则、使用利益丧失、不真正连带责任、损害赔偿法的统一等问题提出了自己的想法。龙俊副教授对死亡赔偿金的个别计算法，通过权利及利益的区分、责任与损害成立因果关系的二分法来限制损害赔偿额的做法表示赞同，并在具体操作层面发表意见。王文军副教授就徐恋论文中的尚可完善之处提供了建议，同时针对损害赔偿法总则和合理确定性标准，提出了一套更具逻辑性的立法方案。

第二单元：损失的计算方法

研讨会第二单元由武汉大学法学院武亦文副教授主持，武汉大学法学院李承亮副教授、大连海事大学法学院黄芬副教授、清华大学法学院蒋舸副教授、中国社会科学院法学所缪宇博士后分别进行主题报告，武汉大学法学院冉克平教授、中国人民大学法学院朱虎副教授发表评议。

李承亮副教授的报告题目是“知识产权法定赔偿量化指标体系的构建”。李承亮副教授首先对知识产权领域损失赔偿的计算方法进行评介，针对其在实务中引发的弊端，提出应当构建法定赔偿的量化指标体系。他指出，体系构建的核心任务在于确定各参考因素的影响权重，并对学界既有的积分体系、标准分体系、情节性因素单列以及基数加倍制四种解决方案作了介绍。同时认为，法定赔偿还是应当回归到损失计算方法上，其与损失计算方法之间并非替代关系而是包含关系，损失计算方法是在计算损失，而法定赔偿则是酌定损失。

黄芬副教授的报告主题为“人格权侵权损害赔偿中的许可使用费赔偿”。她介绍了许可使用费这一计算方式在比较法上的请求权基础，并认为，作为许可使用费的赔偿可以形成一种请求权基础的竞合。许可使用费的计算方式适用于人格权侵权的正当性基础，主要在于知识产权与人格权的客体无形性之共性。综合而言，许可使用费能够担当损害填补或者完全损害赔偿的功能，且“性价比”较高。

蒋舸副教授以“知识产权法定赔偿难题的成因与对策”为主题进行报告。她指出，知识产权赔偿问题中的法定赔偿在学界和实务界备受关注，完全赔偿原则具有合理性，但因无法准确计算出损害数额而在操作层面存在缺陷。知识产权自身所具有的客体无形性加剧了知识产权损害的不确定性。由于不确定性不是法定赔偿本身的问题，而是整个知识产权领域面临的问题，因此不能仅仅在法定赔偿范围内寻找解决对策。另外，基于自由裁量权在知识产权领域的较大制度收益，应赋予法官自由裁量权。

缪宇博士后的报告主题为“获利返还论——以《侵权责任法》第20条为中心”。他认为，获利返还不属于不当得利返还的客体。由于获利返还为受害人提供了维护自己权利的诱因，有利于预防功能和制裁功能的实现，从而具有正当性。因受害人自身可能没有商业化利用自己人格标识的意愿，但在侵权行为发生之后，却可通过获利返还获得加害人取得的利润，因而可能导致获利返还与禁止得利原则发生冲突。另外，获利返还是对损害赔偿的超越，立法论上不应将获利返还作为损害赔偿的计算方式，而应通过不法无因管理来调整获利返还。

与谈环节，冉克平教授就李承亮副教授的论文提出了几点困惑，并对人格权与知识产权的差异表达了自己的想法。朱虎副教授认为，在共同的价值共识下，损害赔偿的计算方式其实都是规范的技术方式，采取何种计算方式应当由当事人自由选择，而不宜有优先顺位的规定。

第三单元：赔偿责任构成与抗辩事由

研讨会第三单元主持人为武汉大学法学院张素华教授，报告人为北京航空航天大学法学院周友军教授、四川大学法学院王竹教授、西南政法大学民商法学院黄忠教授、华中科技大学法学院张定军副教授，上海财经大学法学院叶名怡教授、武汉大学法学院杨巍副教授担任与谈人。

周友军教授就“我国产品责任制度的完善”发表看法，认为在我国民法典侵权责任编立法时，应当集中规定产品责任制度，以贯彻法典中心主义的要求。具体而言，应当对“产品”的概念和范围、产品缺陷的认定标准、产品责任赔偿是否包括产品自身损害、产品责任的主体、产品责任的免责事由、产品跟踪观察义务等问题进行明确或完善。

王竹教授的报告主题为“无偿个人帮工关系人身保护公平责任论”。他介绍了我国侵权法中帮工关系定位的变迁过程，并对帮工关系的内涵予以重新界定，进而提出了无偿个人帮工关系中适用人身保护公平责任的具体规则设计方案。同时，王竹教授认为应建立多顺位的补偿机制，避免将无偿个人帮工关系人身保护公平责任作为优先顺位的救济手段。

黄忠教授讨论了“作为抗辩事由的原告违法”这一议题，认为违法抗辩与共同过失存有差异：后者考虑原被告私人利益的平衡，而前者是公共利益和私人利益之间的平衡；前者适用范围广，后者较为窄小；后者的效果是减轻责任，前者的弹性很大，可以免除责任。违法抗辩也不同于自担风险，区别有三：原告对损害的发生是否有事前同意，该承诺是否违法悖俗，是否导致责任全免。在中国法的解释论上，需要把《侵权责任法》第26条的被侵权人的过错扩张为被侵权人方面的原因，把“也”字删去，并增加其效果的弹性，也可以基本实现违法抗辩的目的。

张定军副教授以“多数人侵权的类型及其内在逻辑”为主题进行报告。他就《侵权责任法》规定的多数人侵权类型是否明确、边界是否清晰、法律后果是否妥当等问题提出了疑问，认为在多数人侵权的事实构成中，应当主要考虑侵权行为、损害结果和因果关系等因素，并分别作出了详细阐释。

在与谈环节，针对无偿个人帮工的问题，叶名怡教授认为，公平责任的适用应当得到限制而非扩张。同时，他还认为对多数人侵权的整体探讨并非一篇论文能够承载。杨巍副教授则就产品自损的救济方式，以及违法抗辩的界限和独立价值等问题发表了个人看法。

第四单元：违约损害赔偿

研讨会第四单元由武汉大学法学院余立力副教授主持，吉林大学法学院孙良国教授、南开大学法学院张志坡副教授、华东政法大学法律学院姚明斌副教授、清华大学法学院汪洋副教授、中国人民大学法学院熊丙万副研究员分别进行报告，武汉大学法学院罗昆副教授、南京师范大学法学院张凇纶副教授在与谈环节发表评议。

孙良国教授的报告主题为“违约条款的意义——‘恒大与日产之争’的合同法解读”。他认为，在违约权问题上，除非当事人明确对违约权作了约定或合同性质默示了违约权的存在，否则，单纯的违约金条款并不赋予当事人以违约权。商事交易的特殊性决定了不应当然地认为商事合同可排除实际履行的权利。自司法实务角度观察，过错实际上影响着损害赔偿额的计算。此外，孙良国教授还从经济学视角对“恒大与日产案”提供了初步解释。

张志坡副教授就“损害赔偿、请求权基础与中国民法的完善”提出了若干意见。损害赔偿是民法的核心问题，民法上的违约责任、侵权责任和其他各种法定责任是对其的有效应对。请求权基础具有重要作用，对损害赔偿的最终实现影响重大。我国民法对损害赔偿请求权基础的现行规定未臻妥适，应妥当配置请求权基础的构成要件和法律效果，并对抗辩事由进行规定，以实现当事人之间的利益平衡，并增强可操作性。

汪洋副教授的报告主题为“共同担保中意思自治的空间与效力”。他分别就债权人和担保人之间的关系、担保人之间的关系、债权人对部分担保的放弃、债权人同个别担保人作出的不利于其他担保人之约定的效力等问题发表了看法，并对共同担保人同债权人之间的约定与担保人之间的约定不一致之情形，提供了一套较为合理的解释和处理方案。

姚明斌副教授以“违约金与违约损害赔偿的规范关系”为主题进行报告。他指出，司法实务中并未明确区分违约损害赔偿和违约金两者的功能，因而导致无法确定违约金可否适用可预见性规则。民事交易和商事交易中司法酌减的正当性有所区别，应当承认商事主体在允诺违约金的同时事先排除司法酌减这一约定的效力。另外，《合同法》第114条第3款解决的是违约金和迟延损害赔偿的关系，而并非违约金和继续履行之间的关系，故并非只有在迟延履行情形下，违约金才可以和继续履行并用。

熊丙万副研究员的报告主题为“法律的形式与功能——以‘知假买假’为分析事例”。他整理了十多年来围绕知假买假展开的学术讨论和北京市法院系统十多年的所有判决，发现整个讨论中共存在道德主义、形式主义、功能主义三种模式。他主要分析了形式主义和功能主义两种模式，最后得出的结论是在追求概念体系融贯性的同时也要反思形式化讨论的缺点，以功能主义去分析问题则需要注重系统性。

与谈环节中，罗昆副教授就违约金与损害赔偿、强制实际履行的适用顺位问题，过错与违约损害赔偿之间的关系问题，商事合同中违约金酌减权约定排除的问题发表看法，并以原则与例外这一对概念为例抒发了自己参加本次研讨会的感想。张凇纶副教授认为，民法并不一定以意思自治为根基，民法的科学化是去意思自治。对于法定赔偿，可考虑损害基本赔偿额度和损害衡量标准之两阶层的建构，以实现意思自治和法律规范的结合。

研讨会的最后，武汉大学法学院民商法教研室主任张善斌教授进行了总结发言。首先，张善斌教授表示本次会议规模适中，问题集中，准备充分，发言精彩，点评到位，讨论热烈，成果丰硕。其次，张善斌教授对各位嘉宾提供的真知灼见、带来的学术盛宴，对上海市海华永泰律师事务所的资助，对为本次会议提供服务的数十名硕博士研究生的无私奉献表达了真挚的感谢。最后，张善斌教授诚邀各位专家学者在感受学术之美的同时，一赏武大深秋之美景。并表示，损害赔偿法博大精深，损害赔偿法的研讨会也将持续举办，以期为中国立法、司法及法学研究做出应有的贡献。

经历整整一天的学术讨论与争鸣后，17时50分许，第一届“中国损害赔偿法理论与实务”研讨会在全体人员的热烈掌声中圆满落下帷幕！

（供稿：赵亚宁；供图：高琪）