文章来源：《党内法规研究》（Research on Intraparty Rules and Regulations）2023年第4期。

       摘　要：监察规范性文件是由监察机关依法制定的具有普遍性和规范性等特征的非立法性文件。监察规范性文件发挥着监察执法之统一适用、监察文书之强化说理和监察裁量之自我规制等实践功能，不具有一般性规范的地位，不得与宪法、法律和监察法规等相抵触，也不同于执纪执法指导性案例。监察规范性文件之适用应依循依附性原则、合法性原则和复查程序一并审查原则，即不得作为执法司法之独立依据，不得存在超越职权、抵触上位法、违反法定程序等情形，上级监察机关复查程序应一并审查具体监察行为所依据的监察规范性文件。监察规范性文件之具体适用主要涉及两种情况：在监察执法中，作为具体监察行为之“辅助”依据；在法院审理中，作为司法裁判释法说理之“参考”依据。结合我国没有规定具体监察行为可诉性以及通常采取纪检监察联合发文等情况，监察规范性文件的司法适用空间有待相关立法予以进一步明确。

       关键词：监察规范性文件；适用逻辑；监察立法；监察法规；监察裁量；司法适用

一、问题的提出

       监察机关的具体监察行为不仅依据监察法律法规，还可能依据各种类型的“红头文件”。“红头文件”是一种俗称，在我国种类繁多，如行政机关、立法机关、司法机关和各级党组织等制定的“红头文件”。以行政机关制定的“红头文件”为例，我国宪法和组织法称之为行政措施、决定、命令，《行政诉讼法》称之为决定、命令，《行政处罚法》《行政许可法》称之为其他规范性文件，《党政机关公文处理工作条例》称之为公文，有关司法解释则采取行政规范性文件、其他规范性文件等表述。监察规范性文件，是监察机关依法制定的除监察立法以外的措施、决定、命令等非立法性文件的总称，通常具有普遍性（不特定对象）和规范性（能够反复适用）等特征。

       中华人民共和国建立行政监察制度后，国务院监察部、地方各级政府行政监察部门就制定了许多行政监察规章和行政监察规范性文件。2016年国家监察体制改革以来，地方层面尚无关于制定监察规章的明确法律依据，地方各级监察机关业已制定大量监察规范性文件。例如，2021年，重庆市纪委监委的派驻（派出）机构和区县纪委监委等80个单位共发文1万余份，经市纪委监委法规室筛选，其中156份属于应予报备的规范性文件。根据开展规范性文件备案审查工作、实现法制协调统一的要求，当前许多省份纪委监委针对纪检监察规范性文件的制定和备案审查，出台了专门的规范性文件。

       针对监察规范性文件的备案审查问题，学术界已经关注并做了不少研究。然而，针对监察规范性文件的适用问题，尚无系统性研究成果。笔者认为主要有以下两个原因：第一，监察办案相关法律文书暂无体制性公开渠道，对监察规范性文件之适用的实证考察存在一定难度；第二，行政规范性文件问题长期以来都是行政法学界的“显学”，针对行政规范性文件的法律属性、适用及其与行政立法的界分等问题的研究成果可谓汗牛充栋，从监察领域切入研究规范性文件问题，在研究方法和结论上看似缺乏必要创新。但需要注意的是，我们在探讨立法性文件和非立法性文件的适用问题时，采取的逻辑其实是不同的。针对监察法规的适用问题，学术界通常依循《立法法》的基本框架，从适用规则、裁决机制和备案审查等方面进行讨论。

       但相较于监察立法，监察规范性文件的监察特征更为突出，在理论和实践的诸多层面都不同于行政规范性文件。总体来看，这种差异至少表现为以下几个方面。第一，监察规范性文件尽管也对符合条件的不特定相对人产生拘束，但主要面向监察对象和涉案人员，而非一般公众。结合监察机关与监察对象之间是否形成特别权力关系的探讨，这将带来监察机关能否及多大程度能够制定创制性监察规范性文件的问题。第二，行政规范性文件不仅适用于行政执法、行政复议，还适用于行政诉讼，其在民事裁判中的适用问题也颇受关注。相较而言，我国目前没有规定具体监察行为的可诉性，监察规范性文件主要适用于监察执法和申诉、复查等，其司法适用空间比较有限，同时这还带来监察规范性文件的附带性审查机制构建问题。第三，行政规范性文件只有在极为特殊情况下才采取党政联合发文形式，而在纪检监察合署办公背景下，纪检监察机关共同发布规范性文件已是常态。纪检监察规范性文件的党规国法二元属性对其适用究竟产生何种影响，无疑值得专门讨论。第四，行政规范性文件的制定主体通常包括各级政府及其工作部门、派驻机构、授权组织等，监察规范性文件的制发主体条件更为严苛，通常限于各级监察委员会及其办公厅（室），不含监察工作部门和授权组织。

      鉴于此，本文从监察规范性文件的现实功能出发，结合监察规范性文件的拘束程度及其与监察立法、监察解释和执纪执法指导性案例之差异，归纳其适用过程中应当遵循的主要原则，进而探究其在监察执法和司法裁判中的适用方式，以期对推进监察法学理论发展、深化国家监察体制改革有所裨益。

二、监察规范性文件的现实功能

       “纪律和法律本质目标是一致的。我们党是执政党，既要依据党章党规管党治党，又要依据宪法法律治国理政；坚决有效惩治腐败，既要靠党内法规，也要靠国家法律，二者不可偏废。”为契合推进反腐败工作法治化、规范化的要求，监察规范性文件应当严格依法依规制定。监察规范性文件本质上蕴含着监察法的功能主义控权模式的要求，该控权模式并不是绝对的“规则至上”，也不是完全的“监察自治”，而是强调在法律原则主导下的监察适度自治，强调通过监察运行系统的自我合理建构，追求监察治理的能动性和效能性。此种建构必须注重在实质内容上的利啊啊益均衡和利害关系人的实质性参与，并要求监察系统的运行必须服从于法律。概括而言，监察规范性文件的实践功能主要表现在以下三个方面。

（一）监察执法的统一适用

       监察机关在执法过程中必须坚持监察规范的适用统一，这不仅是推进监察工作法治化、规范化的应有之义，也是客观公正地履行职责、保障当事人合法权益的必然要求。作为行使国家监察职能的专责机关，监察机关一方面必须履行好监察职能、开展廉政建设和反腐败工作，另一方面还必须推进自身反腐败执法工作的法治化、规范化。由于法律法规相对抽象而稳定，法律关系则表现得相对复杂且多变，尤其是在新类型案件法律规定不够明确的情况下，就需要结合法律法规的原则和精神进行细化执行或者应用解释。以解释性监察规范性文件为例，从广义上讲，办理每一起案件，都要对作为其执法依据的监察法律法规作出解释，然后才能具体适用。为了对此种适用加以统一化、规范化，监察机关就需要制定相应的规范性文件，从而为具体的监察执法运用法律法规提供帮助。必须指出的是，无论是解释性监察规范性文件，还是执行性监察规范性文件以及补充性或创制性监察规范性文件，都不得逾越必要界限。

（二）监察文书的强化说理

       监察官对自己代表国家作出的监察决定和建议，有义务给出理由、提供合法性或正当性的证明。这是推进监察工作法治化、规范化的重要表征，也是监察官代表国家依法行使监察权的重要特点。对法律文书释法说理的目的在于，通过阐明司法或执法的形成过程和正当性理由，提高执法或司法的可接受性，实现法律效果和社会效果的有机统一。在监察法律文书中对监察结果加以释法说理，是监察机关在制作法律文书时，对文书所载的处理决定或建议所依据的事实、证据、法律、政策等进行阐述、解释说明的活动。这既有助于增强执法行为的公正度、透明度，规范监察权的行使，提升监察机关的公信力和现实权威，也能够更大程度维护监察对象的合法权益，促进社会和谐稳定。

（三）监察裁量的自我规制

       监察规范性文件通过填充、说明制定监察法律法规的漏洞和灰色地带，对监察人员的执法行为发挥自我控制的作用，确保监察执法更加客观公正。在监察执法中，监察人员拥有一定的“裁量权”，意味着监察人员在法律法规规定的幅度、范围内有一定的执法选择余地。监察裁量权合理运用可以提高监察效能、加强监察管理，但其乱用滥用则将损害监察对象的合法权益、损害政纪国法的尊严，故须对其进行合理控制。因此，制定出台监察规范性文件就很有必要。就监察执法个案而言，这体现了对监察人员裁量权的外部限制；就监察工作整体而言，这（相对于人大立法）体现了对监察机关裁量权的自我控制。在《监察法》等法律法规中，部分规定存在裁量空间过大而控权乏力的问题。如有学者指出，《监察法》中留置条款的内在构造存在借鉴指导性规则、不确定性法律概念、法定范围内的选择以及没有相关法律规定等四类情形，主张采取功能主义构建实体均衡体系和程序运作机制，由此实现惩治腐败与权利保障之间的平衡。

三、监察规范性文件的坐标系：对监察规范体系的再思考

       我国《立法法》确立的法律体系包括法律、法规和规章等基本类型，并未明确规定其他规范性文件，监察规范性文件并不属于法律规范（广义法律）。从监察规范性文件有关理论和实践出发，在监察规范体系中分析其坐标和定位，不仅有着正本清源的意义，而且关涉其在执法和司法中能否及如何被适用。

（一）一般性规范地位之否定

       监察规范性文件在监察执法和司法裁判中如何适用，基本前提是如何理解监察规范性文件的效力。其结论是，监察规范性文件虽然具有规范性、普遍性特征，但不属于一般性规范，并无监察法律、监察法规所具有的法规创造力。

       依法监察原则作为监察法治原理的核心内容，为监察立法执法工作依次提出了三大子原则，即“法律优越”“法律保留”“依法规（一般性规范）监察”。这里所谓“法规”（Rechtssatz），不同于形式意义上立法层面的法规，而是强调法律规范的内在拘束力。传统公法学说一般结合“法规”的界定来确定法律事项范围，即法规是法律的实质内容。关于“法规”的内涵（法律事项的范围），有学者从学说史的角度归纳出权利规范说、权利限制规范说、一般的权利规范说和一般规范说等代表性观点。相较于一般的权利规范说，一般规范说承认组织规范的法规属性，主张“应将‘实质意义的法律’做更广义的理解，认为凡是一般性的、抽象性的法规范，其统统包括在内，方为妥当。这种法律的一般性、抽象性（也可统称为一般性），意味着法律是可以针对不特定的多数人、在不特定多数场合及案件中加以适用的法规范”。在形式主义法治的立场之上，法的安定性被视为极其重要的内容，唯有经由权威形式所制定的普遍性规则才能够防止临时性、专断性、特殊性的区别对待，以实现法的安定性价值；此种权威形式规则的一般性、抽象性、普遍性所带来的个体可预测性，正是法治的安定性价值。结合法律的法规创造力原则，有助于进一步明确该结论。奥托·迈耶认为，法律的内在拘束力应当是合宪性法律的基本特征，普遍拘束力是判断法律事项的标准，进而可推导出依法行政的三项子原则：法律的法规创造力原则、法律优越原则和法律保留原则。据此，“法规创造力原则”可作为“立法”和“行政”的根本区分，由此划定了“属于法律保留的、行政不得侵入立法的核心范围”。结合行政法学界关于行政规范性文件的法律效力的讨论来看，学术界主流观点认为，行政规范性文件不属于一般性规范。

       从我国宪制架构层面来解读狭义法律与法规之间的界限可知，我国宪法并没有采纳法律的法规创造力原则，也并没有在法规制定的层面采纳全面法律保留原则。换言之，我国《立法法》并不完全否定立法机关以外的其他机关独立制定一般性、抽象性规范的权力。从规范依据的具体范围来看，我国监察立法领域所谓“法规”（一般性规范）主要包括：一是全国人大及其常委会制定的与监察有关的法律；二是国家监察委员会依法制定的监察法规。监察机关将其制定的规范性文件上升为监察法规，至少需要满足三个条件：一是符合关于制定监察法规的特定程序；二是符合关于制定监察法规的特定范围；三是与宪法、法律不相抵触。因此，在监察规范体系中厘清监察规范性文件的定位，首先必须明确的一点就是其并不属于一般性规范。

       在监察立法执法工作中确立“依法规（一般性规范）监察”原则，同时否定监察规范性文件的一般性规范地位，对于明确监察规范性文件的适用问题具有极为重要的意义。监察规范性文件的适用问题，主要涉及监察执法和司法裁判两个层面，这里存在两个必须解决的前提性问题：第一，从监察执法来讲，贯彻依法监察的首要任务，要求任何直接关涉公众权利义务的具体监察行为都必须具有明确的规范依据。那么，究竟哪些规范可以作为具体监察行为的依据，监察规范性文件可以直接、独立地作为此种依据吗？第二，从司法裁判来讲，监察规范性文件是否对司法权具有绝对的拘束力？

解决这两个问题的关键在于，究竟如何理解监察规范性文件的规范性、普遍性特征？其结论是，监察规范性文件在内容上的规范性和对象上的普遍性，并不直接等同于在效力上具有普遍性（普遍拘束力），因为只有法规（一般性规范）才具有普遍拘束力。具体来讲，就上述第二个问题而言，一般性规范所具有的普遍拘束力，并不限于针对公众和制定主体内部，而是进一步指向其他国家机构，唯其全面规制公众、行政权和司法权等受控主体，尤其是法院司法裁判亦不得拒绝适用时，方才符合此种要求。换言之，只要关于某个具体事项存在对应的一般性规范，即须以其作为执法、裁判依据而不得选择性适用。因此，否定监察规范性文件的一般性规范地位，即说明对于法院司法裁判而言，监察规范性文件并无绝对的拘束力。就上述第一个问题而言，能否认为监察规范性文件对监察对象和涉案人员具有普遍拘束力呢？这个问题看似不重要，但实际涉及具体监察行为与抽象法律规范之间的授权关系问题。规范性文件尽管具有对公众“事实上的拘束力”和外部化效果，但这并不当然表明规范性文件在规范层面具有普遍拘束力。不妨假设，如果监察规范性文件对监察对象和涉案人员具有绝对的拘束力，这是否意味着监察机关可以直接、独立地根据监察规范性文件作为某种涉及公众权利义务的具体监察行为呢？倘若如此，监察规范性文件和监察立法之间的界限将不再清晰，对二者予以区分的必要性也将大打折扣，这不仅模糊了法的概念，也不符合《立法法》的规定。从这个意义上讲，行政法学者曾提出的“行政自我拘束原则”理论具有一定参考价值。据此，监察机关在监察法规之外，尽管还可以制定其他具有内容规范性和对象普遍性的规范性文件，但至少在这种规范性文件缺乏明确授权时，应否定其普遍拘束力。

（二）与其他监察文件的区分与关系

       1.监察规范性文件与监察法规

       从“法”与“非法”的界限出发，对监察法规和监察规范性文件予以严格区分是必要的。一方面，严格依法制定的监察规范性文件，在相当程度上契合功能主义下的监察实践需求。那些可以实现统一的事项，应当由法律法规来规定；而对于地方监察机关，监察规范性文件的制定空间需要结合“地方性”这一判断标准进行限定。从构建集中统一、权威高效的中国特色监察体制的改革目标来看，监察权主要应属于中央事权，但这并不否认部分监察事务也具有一定的地方特质。在法定范围内，地方监察机关通过监察规范性文件的形式对相关事项加以规定，能够有效回应地方监察工作的现实需求。例如，一些地方因为毗邻港澳，需要加强对国有企业管理人员赴境外行为的管理，这种极具地方特质的事务就可以通过监察规范性文件加强管理，在一定程度上推进监察活动的规范化。另一方面，任何形式的监察规范性文件都不得逾越必要界限。监察规范性文件的制定程序更为简易，监察机关如果大量通过规范性文件的形式来规范原本应当或需要通过监察法规来规范的内容，就会引发监察机关逃避立法程序的风险。

       结合监察法规应当满足的程序、范围和不抵触等前提条件，监察规范性文件与监察法规的区分，可以借鉴行政法规与行政规范性文件的区分方式，主要有实体主义和程序主义两种模式。在实体主义模式中，我国司法实践通常以实体上是否创设了权利义务作为区分行政法规与行政规范性文件的标准，其中后者不属于法律规范。但程序主义认为，行政立法与行政规范性文件的区分应坚持程序标准，凡若未经行政立法程序的规制便属行政规范性文件，同时法院应予后者以低于前者之尊重。一个规范性文件的内容即便规定的是《立法法》第72条所涉行政法规内容，若未经《立法法》第73条至第78条和《行政法规制定程序条例》相关程序的规制，仍属国务院规范性文件。就监察规范性文件而言，一方面，相较于行政规范性文件，关于监察规范性文件的司法适用问题尚无明确规定；另一方面，若以实体主义标准来区分监察法规和监察规范性文件，可能导致立法形式外观阙如、“法”与“非法”界限模糊、法的规范功能打折等问题，亦不完全契合法的安定性和信赖利益保护等原则要求。在此基础上，判断规范性文件的性质和类型的关键因素，是立法程序的严格程度。这意味着，某规范性文件即便规定了本应由监察法规规定的内容，若未经相应的程序规则，仍不属于相应类型法律规范（监察法规），而应归类为监察规范性文件，同时还要辅以必要的事前和事后监督机制。

       2.监察规范性文件与监察解释

       监察规范性文件不得与宪法、法律、监察法规相抵触，这是毫无疑问的。那么，监察解释和解释性监察规范性文件都属于基于“适用者解释原则”原理，针对“具体应用法律问题”所制定的一种规范性文件，二者的关系又如何呢？从概念来看，法律解释是解释机关对法律文本含义的理解与说明。所谓“监察解释”，参考“司法解释”的概念和2023年《立法法》第119条的规定，指的是国家监察委员会作出的属于监察工作中具体应用法律的解释，而且该解释应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。从解释对象来看，监察规范性文件所解释的对象除了监察法律以外，还包括监察法规等其他法律规范。

       监察解释的效力位阶在理论上还未形成定论，我国司法解释的理论和实践相关经验对探讨监察解释的法律效力具有相当的参考意义。我国立法机关通过《立法法》《人民法院组织法》等法律授权“两高”制定司法解释，但未明确其法律地位。学术界针对其法律效力以及它与被解释条款本身之间的效力位阶，形成了一些分歧性观点。总体来讲，主流观点基本认同“司法解释具有法律效力”，并存在诸如“类型化说”“效力低于法律说”“效力等同于行政法规说”等学说，各有其理由；此外还有“效力模糊说”“制定机关决定说”“解释对象决定说”等主张。如果未来《立法法》《监察法》等法律授权监察机关制定监察解释，其法律效力至少不应低于执行性监察法规。因此，监察规范性文件不得与监察解释相抵触。

       3.监察规范性文件与执纪执法指导性案例

       监察规范性文件和执纪执法指导性案例都不属于法律规范。监察规范性文件具有规范性文件所具备的普遍性、规范性特征，纪检监察指导性案例则本质上不属于规范性文件。不过，纪检监察指导性案例并不同于一般的生效文书。有报道针对第一批执纪执法指导性案例指出：“各级纪检监察机关在办理同类案件、处理同类问题时，应当参照指导性案例。”那么，如何理解执纪执法指导性案例的“应当参照”？监察规范性文件与执纪执法指导性案例在适用上有何差异？

       根据人民法院审判类案的有关实践和理论探讨，“参照”和“参考”有着不同的意涵和要求。“参照”不仅要求参考，还要求遵照，法官在司法裁判中，处理不相类似案件时，可以参考指导性案例的指导精神、裁判方法或裁判规则；处理类似案件时，要遵照指导性案例的裁判尺度。“应当参照”则是必须参照，当法官在审理类似案件时，应当参照而不参照又不说明理由，导致裁判显失公正的，就应当追究相应的法律责任，当事人有权利提出上诉、申诉。最高人民法院发布的指导性案例，既不同于本院发布的公报案例、典型性案例、宣教性案例等，也不同于各高级人民法院发布的典型性案例、参考性案例。根据《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第10条、第11条的规定，指导性案例的适用方式和情形较为复杂。一方面，上述规定指出指导性案例不是（正式的）法律渊源，仅得作为裁判理由引述，不得作为裁判依据引用；另一方面，上述规定又强调此种案例之适用的应然性和无正当理由不予适用的后果。2018年《人民法院组织法》的修法过程，也反映出这种分歧的存在。《人民法院组织法》修订草案二次审议稿第18条第2款的表述是“最高人民法院可以发布指导性案例，供法官在审判案件时参考”，这里采取的是“参考”。在审议中，有代表提出应在组织法中明确规定，指导性案例供法官在审判案件时参照，如果仅规定为“参考”，不利于此项制度功能的发挥，且我国法律法规规章中基本上也使用“参照”一词。全国人大常委会第三次审议时，并不是将“参考”修改为“参照”，而是直接删除了“供法官在审判案件时参考”的表述。可见，无论是二次审议稿中的“参考”，还是上述意见中的“参照”，都未能在相关修法中取得一致意见。

       针对指导性案例的法律地位，学术界除了“法源说”和“非法源说”以外，还提出了“折衷说”“区分说”和“准法源说”等几种主要观点。其中，“准法源说”基于“性质+分量”的法源双层构造，认为指导性案例已成为司法裁判中基于附属的制度性权威并具有弱规范拘束力的裁判依据，由此将指导性案例定位于“准法源”。问题在于，如何理解该理论提出的“弱规范拘束力”，其与“准法源”“指导分量较低”之间是否存在必然关联？下文将结合监察规范性文件在监察执法和司法裁判中的适用问题，对此作进一步分析。

四、监察规范性文件的适用原则

       如前文所述，监察规范性文件不属于一般性规范，不得与宪法、法律和监察法规相抵触。这是监察规范性文件之适用的前提条件。基于此，可以总结和提炼出监察规范性文件在监察执法和司法裁判中的适用原则。

（一）依附性原则

       《立法法》明确了监察机关独立制定普遍性、抽象性规范（监察法规）的权力。监察规范性文件之所以产生了事实上的拘束力，并非其本身在规范层面具有普遍拘束力，而是基于监察机关所具有的监察立法权，从而形成的附属于监察立法的制度性权威。

       监察规范性文件适用的依附性原则，强调其在适用过程中应当遵循两个方面的要求。第一，非独立性。从监察规范性文件与法律法规等法律规范的关系来看，监察规范性文件的适用需要依附于其上位的法律规范，监察机关不得直接、独立地根据监察规范性文件作出具体监察行为，审判机关亦不得直接将监察规范性文件作为裁判文书的裁判依据。换句话说，监察规范性文件适用应当以“依据”法律、法规为前提。第二，在适用顺序上，监察执法和司法裁判应当明确不同类型规范适用的先后顺序。结合监察规范性文件相对于监察立法的从属性，应当根据具体案情优先适用法律、法规等法律规范，监察规范性文件的适用顺序应当位于它们之后。

（二）合法性原则

       监察规范性文件的适用还应当满足合法性原则的要求。监察规范性文件若是存在实体或者程序上的正当性缺陷，从而违反了合法性构成要件，就需要加以正当性补强，否则有可能被认定为无效。

监察规范性文件的合法性构成要件，主要包括超越职权、相抵触、违反法定程序等情形。监察规范性文件若要通过合法性审查，至少需要满足以下三个方面的要件：第一，在主体上不得超越制定权限，如不存在下级监察机关规定了上级监察机关所应规定的事项；第二，在内容上不相抵触，即不突破法律法规、上级规范性文件或有关政策的限制性规范、立规意图等，如违法设定权利义务关系、减轻自身职责；第三，在程序上不违背制定程序及其他规范化要求。根据是否完全具备上述构成要件，监察规范性文件分为合法性、瑕疵性和违法性三种形态。

       根据违反合法性构成要件的严重程度，对于重大且明显不合法的情形（违法性），应当直接认定为无效；对于一般不合法的情形（一般瑕疵），应当在进行正当性补强之后再予以认可其效力；对于轻微不合法的情形（轻微瑕疵），可以先行认可其效力，事后对有关要件加以补强。

（三）监察复查程序一并审查原则

       根据《监察法》第60条第2款的规定：“受理申诉的监察机关应当在受理申诉之日起一个月内作出处理决定。申诉人对处理决定不服的，可以在收到处理决定之日起一个月内向上一级监察机关申请复查，上一级监察机关应当在收到复查申请之日起二个月内作出处理决定，情况属实的，及时予以纠正。”上述规定为监察规范性文件的监察复查程序一并审查原则提供了规范基础。

       上级监察机关在监察复查程序中对监察规范性文件的一并审查，对应着正反两种可能结果。第一，上一级监察机关经对监察规范性文件进行审查，若认定合法的，监察规范性文件即得作为认定监察行为合法的依据。第二，若认定不合法的，一方面，其不得作为认定监察行为合法的依据，即不予适用；另一方面，基于监察机关上下级之间的领导关系，参考《立法法》规定的规范性文件改变撤销机制，上一级监察机关应当有权对不合法的监察规范性文件予以改变或者撤销。

五、监察规范性文件的适用空间

       结合监察规范性文件适用应遵循的依附性原则、合法性原则和监察复查程序一并审查原则，可以进一步深入探讨监察规范性文件的具体适用空间。这主要涉及监察规范性文件的监察执法适用和司法裁判适用两个方面。

（一）监察规范性文件的执法适用空间

       如何理解规范性文件对公众的事实上的拘束力和外部化效果，是研究监察规范性文件之监察执法适用的关键问题。监察规范性文件不属于一般性规范，对外并不具有绝对的拘束力。因此，监察机关在执法中不得直接、独立地依据监察规范性文件作出涉及公众权利义务的具体监察行为。结合监察规范性文件适用的依附性原则，监察规范性文件的执法适用空间，主要体现为作为具体监察行为的“辅助”依据。鉴于监察规范性文件具有多种类型，对其执法适用问题的研究无法一概而论。具体而言，这主要涉及以下三种情况。

       第一，就解释性、执行性监察规范性文件而言，监察机关在没有上位法依据的情况下，不能直接依据规范性文件作出对公众有实质影响的决定。这类规范性文件只有在与“准用性的法律规范”相结合而成为依据，或者在具体监察行为的说理部分作为“认定事实的性质和程度轻重”的依据时，才因对所附属的上位法构成了最佳解释，从而产生强制拘束力。正如有行政法学者指出，基于行政自我拘束和信赖利益保护原则，裁量基准之效力具有相对性，即对行政相对人具有相对外部效力。

       第二，就创制性监察规范性文件而言，需要区分依授权和依职权两种情况。一方面，就依授权的创制性监察规范性文件而言，尽管其取得了法律法规的明确授权，但因监察规范性文件不属于一般性规范，故其在监察执法适用中也需采取上述方式。另一方面，就依职权的创制性监察规范性文件而言，一般来讲，若缺乏法律明确授权，从权利义务关系来看，监察机关通常只得就授益行为制定创制性规范性文件。这里存在的问题是，监察机关与（监察机关以外的）其他公职人员之间是否形成特别权力关系？若属于此关系，就公职人员廉洁义务而言，监察机关能否依职权制定创制性规范性文件？如果可以，由于此种文件属于依职权制定，不存在所解释、执行或者对其予以授权的上位法，无法与“准用性的法律依据”相结合，故而应予严格法律规制。对此有待从学理上进一步深入研究。

       第三，就监察内部规范而言，作为监察机关自我管理的重要手段，监察内部规范规范了监察机关内部的行为准则和工作流程，属于监察机关的内部规则，主要包括监察机关人事调整、请示、报告、会议纪要、情况通报等。比较观之，行政法学界针对行政内部规范性文件有过诸多探讨，在司法实践中，如果行政机关依据内部规范性文件作出具体行政行为，则其应被视为具有行政规范性文件的性质。当这些监察内部规范性文件存在法律效果外部化等情形时，其便符合规范性文件的普遍性、规范性等特征。

（二）监察规范性文件的司法适用空间

       一般而言，审判机关只能依据法律或者监察立法作出裁判。监察规范性文件由于不是一般性规范，其不对审判机关等产生绝对的拘束力。那么，审判机关在哪些情况下可以适用监察规范性文件呢？

       相较于人民法院“依据”法律法规、“参照”规章，监察规范性文件则更适宜用“参考”。首先，根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》有关规定，人民法院审理案件援引规范性文件，主要涉及规范性文件的三种适用方式：一是作为司法裁判的直接依据；二是作为司法裁判的“参照”；三是作为裁判说理的依据。其次，在人民法院审判中，地方性法规可作为依据，部门规章则只是参照，二者并非相同的效力层次。这里的“依据”指的应是直接依据，由此区别于“参照”。《行政诉讼法》第63条也明确规定，人民法院审理行政案件依据法律、法规，参照规章。最后，监察规范性文件的“参考”适用，意味着人民法院在审理案件时仅可予以参考适用，且此“援引”仅以用于裁判说理为限，而不得作为裁判的法律依据。

       从理论上讲，人民法院适用监察规范性文件主要涉及两种情况。第一，假使立法明确了具体监察行为具有可诉性，或者说当事人针对该具体监察行为可提起诉讼，法院对于此类案件就可以适用监察规范性文件。在这种情况下，人民法院首先应审查认定该具体监察行为所依据的监察规范性文件是否合法有效，如该文件是否为有权主体制定的符合特定范围的事项、是否符合法律秩序之统一性等，然后以其为依据认定该具体监察行为是否合法。第二，监察规范性文件的刑事司法适用，分为法源与非法源意义上的适用两种具体方式。所谓“非法源意义上的适用”，是指监察规范性文件作为“认定事实之依据”，包括认定事实的性质和轻重程度。卡尔·恩吉施将法的适用过程形象地比喻为“在大前提与生活事实之间来回顾盼”。出于现实需要，监察规范性文件可作为认定依据而对相关涉案事实的性质与恶劣程度进行锚定。所谓“法源意义上的司法适用”，是指监察规范性文件作为职务犯罪刑事案件之裁判说理的依据。在形式方面，监察规范性文件仅可作为说理依据出现在刑事裁判中以资论证，而不得直接作为裁判依据；在实质方面，在审理职务犯罪刑事案件时，若要适用监察规范性文件，需要出于确有必要之前提，将监察规范性文件与个案实施进行涵摄，如涉案监察规范性文件是否相对于其他规范更接近于个案事实，且该监察规范性文件属于对其上位规范之具体化。

       必须指出的是，前述两种情况目前只是基于假设的理论探讨。监察规范性文件的司法适用必须直面的问题是——正视本文开篇指出的监察规范性文件的诸多特征。在此基础上，监察规范性文件的司法适用空间还有待相关立法进一步予以明确。就第一种适用方式而言，我国立法目前没有明确规定具体监察行为的可诉性，在司法实践中，此种适用方式所涉及的诉讼案件当前并不存在。不同于监察复查程序一并审查制度能够以《监察法》第60条第2款作为规范基础，法院对具体监察行为的附带性审查制度，当前既没有规范基础，也没有个案实践。就第二种适用方式而言，监察规范性文件由于并非一般性规范，不对审判机关产生绝对的拘束力，无论是法源抑或非法源意义上的适用，同样需要以该规范性文件本身的合法有效性等为前提条件。这里有两个必须考虑的问题：第一，所谓合法有效性是否必然伴随着法院的合法性审查？第二，从规范层面来讲，合法有效性指向的主要是国家机关层面规范性文件的有关问题，但在合署办公背景下，当前监察规范性文件主要采取纪检监察机关联合发文形式。

六、结　语

       在坚持和完善党和国家监督体系的背景下，如何推进监察反腐败工作法治化、规范化，是监察理论研究和制度实践中的一个重大课题。监察规范性文件虽不属于《立法法》规定的广义法律范畴，但在监察法的功能主义控权模式下，发挥着监察执法之统一适用、监察文书之强化说理和监察裁量之自我规制等实践功能。如何理性看待规范与现实之间的此种差异，是研究监察规范性文件必须正视的问题。基于对监察规范性文件之一般性规范地位的否定，监察规范性文件之适用应当遵循依附性原则、合法性原则和监察复查程序一并审查原则。在此基础上，监察规范性文件在监察执法适用中作为具体监察行为的辅助性依据，在司法裁判适用中属于释法说理的参考性依据。结合我国立法没有规定具体监察行为的可诉性，以及纪检监察机关联合发文等背景，监察规范性文件的司法适用空间有待相关立法进一步予以明确。基于此，立足中国特色社会主义法律体系和国家机关相互关系，监察规范性文件的制定和适用应加以必要的法律规范，切实将监察规范性文件纳入法治轨道。